快评从宜兴市政府明确由商务部门负责非危化

快评：从宜兴市政府明确由商务部门负责非危化品“流动加油车”监管谈起

11月21日，江苏省宜兴市政府第34次常务会议审议通过《关于明确相关行业（领域）安全监管部门（单位）的意见》，其中明确规定：“所销售成品油不属于危险化学品的非法‘流动加油车’”的安全监管，由市商务局牵头负责。”（点击查看：《“流动加油车”的安全监管由谁负责？这市政府常务会议最新决定……》）。

就在不久前，山东省政府也是以常务会议确定由商务部门负责牵头打击非法加油站点工作（点击查看：《山东省政府常务会议明确成品油市场监管“职责分工”效果初显，纪委监委开启“精准追责”》）

无疑，无论是作为省级政府的山东省政府，还是作为基层政府的宜兴市政府，此举都为地方政府在“依法决策”上作出了表率，堪称“依法决策”的范例。因为，这样的决策完全是按照现行法律法规规章的相关规定作出的。

一、工商（市场监管）部门没有查处无证经营成品油违法行为的法定职责

根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第号）附件项明确“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批的实施机关为商务部、省级人民政府商务行政主管部门”的决定和《成品油市场管理办法》第三条“国家对成品油经营实行许可制度”。第四条“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”第六条“申请从事成品油零售经营资格的企业，应当向所在地市级(设区的市,下同)人民政府商务主管部门提出申请。地市级人民政府商务主管部门审查后，将初步审查意见及申请材料报省级人民政府商务主管部门。由省级人民政府商务主管部门决定是否给予成品油零售经营许可”的规定，国家对成品油经营实行行政许可制度，并明确了许可审批的实施机关为商务部门。

《无证无照经营查处办法》第五条规定：“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”第六条规定：“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。”第七条规定：“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。”

根据《无证无照经营查处办法》第五条、第七条规定，对“无证”或者“既无证又无照”从事成品油经营的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省级人民政府确定的部门予以查处。

但截至目前，没有任何一部法律、法规规定工商（市场监管）部门负责查处无证经营成品油违法行为，也没有省级政府就此作出明确规定。虽然《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发[]62号文件，年10月13日发布)附件第64项曾经明确监管部门为工商部门，但该附件中作为监管依据的两个文件即《国务院办公厅转发国家经贸委等部门关于进一步整顿和规范成品油市场秩序意见的通知》（国办发[]72号文件）和《国务院办公厅关于开展加油站专项整治工作的通知》（国办发[]18号文件），都在随后国务院印发的《关于宣布失效一批国务院文件的决定》（国发[]68号文件，年11月27日发布）中被宣布失效，因此也已不能再作为监管依据。

根据《无证无照经营查处办法》第六条规定，工商（市场监管）部门仅有查处已取得成品油经营许可但未取得营业执照的无照经营行为，但这种现象在现实中则根本不会出现。因为成品油经营许可是后置审批，只有在取得营业执照后才能办理成品油经营许可，即只要取得了成品油经营许可，就意味着肯定已经先有了营业执照了。因此在成品油经营中，只会存在“有照无证”和“既无证又无照”两种情形，根本不会出现“有证无照”这种情形。

综上，工商（市场监管）部门没有查处无证经营成品油违法行为的职责。由于现实中不会出现成品油经营“有证无照”这一情形，因此实际上等于执法实践中也不会出现工商（市场监管）查处无照经营成品油违法行为的情形。

二、对未取得成品油经营许可用“流动加油车”为车辆提供加油业务，所销售成品油不属于危险化学品的，应由商务部门监管

监管依据：《成品油市场管理办法》第三十八条规定：“成品油经营企业应当依法经营，禁止下列行为：（一）无证无照、证照不符或超范围经营；……”第四十三条规定：“成品油经营企业有下列行为之一的，法律、法规有具体规定的，从其规定；如法律、法规未做规定的，由所在地县级以上人民政府商务主管部门视情节依法给予警告、责令停业整顿、处违法所得3倍以下或元以下罚款处罚：……（十一）法律、法规、规章规定的其他违法行为。”

根据《成品油市场管理办法》第三条“国家对成品油经营实行许可制度”。第四条“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料”的规定，经营不属于危险化学品的成品油（闭杯闪点大于60℃的柴油）也需取得成品油经营许可，在未取得经营许可的情况下擅自经营闭杯闪点大于60℃的柴油，也构成《成品油市场管理办法》第三十八条所禁止的无证经营违法行为，属于《成品油市场管理办法》第四十三条第（十一）项所指的“法律、法规、规章规定的其他违法行为。”

三、对未取得成品油经营许可销售不属于危险化学品的成品油的无证经营违法行为，目前只能由商务部门依据《成品油市场管理办法》进行查处

根据《无证无照经营查处办法》第五条、第七条规定，对“无证”或者“既无证又无照”从事成品油经营的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省级人民政府确定的部门予以查处。

按照上述规定，对“无证”或者“既无证又无照”经营属于危险化学品的成品油的，由于《危险化学品安全管理条例》明确规定了安监部门为监管部门，因此由安监部门依据《危险化学品安全管理条例》进行查处无可争议。但对“无证”或者“既无证又无照”经营不属于危险化学品的成品油（闭杯闪点大于60℃的柴油）的，截至目前没有任何一部法律、法规和国务院决定明确规定监管部门（国务院决定只规定了成品油经营资格审批的实施机关为商务部门），也没有省级人民政府就此作出明确规定，更没有任何一部法律、法规对这种违法行为作出处罚规定。

这样一来，就没有任何一个部门能够依据《无证无照经营查处办法》第五条“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”第七条“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。”和第十二条“从事无证经营的，由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚”的规定对这类违法行为进行查处。

目前，只有商务部制定的《成品油市场管理办法》对此类违法行为规定了监管部门和罚则。在没有法律、法规规定的情况下，根据《行政处罚法》第十二条“……尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。……”的规定，当前由商务部门依据《成品油市场管理办法》对此类违法行为进行监管是不二选择。

事实上，即便国务院或省级政府今后要给此类违法行为确定一个监管部门，把监管部门确定为商务部门也应是不二选择，因为这才符合“谁审批谁监管，谁主管谁监管”的商事制度改革原则。当然如果《成品油市场管理办法》经进一步修改完善后直接“升格”为行政法规，那就更是清除监管此类违法行为法律障碍的上上之策了。

总之，山东省政府和宜兴市政府以政府常务会议的形式“依法”确定相关职能部门成品油市场监管职责，让我们看到了是法治政府建设的成效和希望。我们有理由相信，随着法治政府建设的不断推进，以前的“拍脑门决策”终将成为“过去时”，而“依法决策”必将成为“常态”。

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